Quand l'assurance perte de gain cesse de payer, l'employeur doit-il verser un salaire ?

Réponse courte : en principe non, si l'employeur a conclu une assurance équivalente au sens de l’art. 324a al. 4 CO et respecté ses obligations. En revanche, l'obligation de verser le salaire peut subsister ou renaître lorsque la couverture est insuffisante ou que l’interruption des prestations lui est imputable.

Le principe

L'employeur n'a pas à remplacer les prestations suspendues ou refusées par l'assureur lorsque :

  • il a conclu une assurance d'indemnités journalières équivalente (art. 324a al. 4 CO) ;
  • il a rempli ses obligations, notamment le paiement des primes.

Le travailleur dispose alors d'un droit propre contre l'assureur (art. 95a LCA) et doit d'abord s'adresser à lui.

Cas où l'employeur n'a pas à se substituer à l’assureur

1. Litige sur la capacité de travail

Lorsque la capacité de travail de l’employé est litigieuse, l’employeur n’est pas tenu d’avancer le salaire jusqu’à droit connu. Tel est le cas notamment lorsque le médecin-conseil de l'assureur déclare le travailleur apte à reprendre le travail, tandis que le médecin traitant maintient l'arrêt de travail.

De même si les indemnités sont suspendues provisoirement, pendant l’instruction médicale (expertise), le travailleur ne peut formuler aucune prétention salariale contre l'employeur (TF 4A_42/2018).

2. Durée maximale des prestations épuisée

L'employeur n'est pas tenu de payer le salaire au-delà de la couverture convenue (en principe, une couverture à 80 % du salaire pendant 720 à 730 jours).

3. Incapacité limitée au poste de travail

Cette incapacité est traitée comme une incapacité « ordinaire » et donne droit aux indemnités journalières (TF 4A_391/2016 ; 4D_7/2021).

L'assureur ne peut pas supprimer sans délai ses prestations au seul motif que l'assuré pourrait travailler chez un autre employeur (ATF 152 III 145). Il doit accorder un délai de transition raisonnable (de 3 à 5 mois) pour permettre à l’assuré de changer d’emploi ou de se réorienter.

Les indemnités journalières restent à la charge de l’assureur pendant ce délai de transition.

Si l’assureur interrompt ses prestations sans respecter de délai de transition, il appartient au travailleur de contester cette décision auprès de l’assureur. Dans l’intervalle, l’employeur n’est pas tenu de reprendre le versement du salaire.

4. Réduction ou refus légitime des prestations

Les prestations peuvent être réduites ou refusées dans les cas suivants (art. 21 LPGA) :

  • l'assuré a aggravé le risque ou l'a provoqué intentionnellement, y compris par un crime ou un délit ;
  • l'assuré refuse une mesure de traitement ou de réinsertion raisonnablement exigible.

Dans ces cas également, le travailleur ne peut formuler aucune prétention salariale contre l'employeur.

Cas où l’employeur peut devoir payer en lieu et place de l’assureur

1. Absence de prestations équivalentes au sens de l’art. 324a al. 4 CO

En droit suisse, un employeur peut remplacer l’obligation légale de continuer à verser le salaire en cas de maladie par une assurance perte de gain, à condition que l’accord soit écrit et que les prestations soient au moins équivalentes à celles prévues par la loi (art. 324a al. 4 CO).

En pratique, une assurance est généralement considérée comme équivalente si elle prévoit :

  • le versement d’au moins 80 % du salaire pendant 720 à 730 jours ;
  • un délai d’attente de 2 à 3 jours au maximum, sauf compensation adéquate ;
  • le paiement des primes d’assurance à parts égales entre l’employeur et le travailleur.

Si ces conditions ne sont pas remplies, les prestations sont considérées comme insuffisantes. Le travailleur peut alors réclamer à son employeur 100 % de son salaire pendant la durée prévue par l’art. 324a al. 1 et 2 CO, selon l’échelle applicable (par exemple, l’échelle de Berne).

2. Lacune de couverture imputable à l'employeur

Il s'agit de tout manquement aux conditions des CGA qui conduit l'assureur à refuser ou réduire ses prestations, par exemple :

  • salaire assuré trop bas ;
  • collaborateur non annoncé ;
  • primes impayées.

Dans ces hypothèses, l'employeur doit alors se substituer à l'assureur et placer l’employé dans la situation qui aurait été la sienne si l’assurance avait payé. Concrètement, il doit payer à l’employé le montant égal aux indemnités journalières que l’assurance aurait versées.

3. Exclusions de couverture

L'employeur doit informer expressément le collaborateur des réserves d’assurance (p. ex., âge avancé ou incapacité préexistante). Dans ces cas, l’employeur reste tenu de verser le salaire selon le régime légal (échelle bernoise selon l’art. 324a al. 1 CO), sauf si le crédit de salaire pour l’année de service concernée est déjà épuisé.

 

Conseils pratiques pour l'employeur en cas de refus ou de cessation des prestations d’assurance

  1. Identifier le motif exact de refus ou d'interruption des prestations.
  2. S’assurer d’avoir conclu une assurance perte de gain respectant les conditions d’équivalence au sens de l’art. 324a al. 4 CO
  3. Renvoyer le travailleur vers l'assureur pour contester la cessation ou le refus des prestations
  4. Si une avance de salaire est consentie pour atténuer une difficulté financière de l’employé alors que l’employeur n’a pas à verser le salaire :
      • la qualifier expressément d'avance ;
      • la formaliser en la forme écrite ;
      • prévoir son imputation ou son remboursement selon l'issue du dossier.
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