Mon employé est absent car son enfant a la grippe : quels droits, quelles limites ?
Lorsqu’un enfant est malade et qu’il ne peut pas aller à la crèche ou à l’école, les parents salariés se retrouvent souvent face à un dilemme : rester auprès de leur enfant ou honorer leurs obligations professionnelles. Derrière cette réalité quotidienne se cache un cadre juridique, encore trop souvent méconnu ou source de contentieux.
L’absence pour garde d’enfant atteint dans sa santé interroge ainsi l’équilibre entre devoir de diligence envers son employeur et protection de la famille, invitant à une lecture attentive des règles et principes applicables.
Il convient de préciser au préalable que le présent article ne traite pas de la situation des enfants gravement atteints dans leur santé au sens des art. 329i CO et 16n ss LAPG.
Le cadre légal
En tant que parent, votre collaborateur a un devoir d’entretien au sens des art. 276 ss CC. Lorsqu’il doit rester à la maison pour prendre soin de son enfant atteint dans sa santé, l’employeur doit donc accorder à son employé qui en fait la demande un congé payé.
Or, la question de la durée de ce congé s’avère une question délicate.
Selon l’art. 329h CO et les art. 36 al. 3 et 4 de la Loi sur le travail (LTr), l’employé a droit à un congé payé pour la prise en charge de son enfant atteint dans sa santé. Selon ces dispositions, le congé est limité au temps nécessaire à la prise en charge mais ne doit pas dépasser trois jours par cas. La limite de 10 jours par année de service, mentionnée à ces articles pour la prise en charge d’autres proches, ne s’applique cependant pas à la prise en charge des enfants (art. 36 al. 4 LTr).
De plus, cette dispense de travailler est assimilée à l’empêchement sans faute du travailleur selon l’art. 324a CO. Ainsi, en cas d’atteinte à la santé d’un enfant, le salaire est dû pendant une période limitée, selon les mêmes règles que celles applicables en cas de maladie d’un travailleur qui ne bénéficie pas d’une couverture perte de gain en cas de maladie. Dans le canton de Fribourg, c’est donc l’échelle de Berne qui s’applique pour déterminer la durée du paiement du salaire en cas d’empêchement de travailler (Empêchement de travailler).
Combien de jours un salarié peut-il s’absenter pour un enfant malade ?
Les absences dues à la prise en charge de proches selon l’art. 329h CO bénéficient d’un crédit de droit au salaire distinct et indépendant de celui découlant de l’art. 324a CO.
Selon la doctrine, dans les cas où un congé est possible tant sur la base de l’art. 329h CO que de l’art. 324a CO, un seul des deux droits est imputé, et non les deux simultanément. Par exemple, un travailleur qui a plusieurs enfants peut prendre congé sur le contingent visé à l’art. 324a CO (échelle de Berne), sans entamer celui visé à l’art. 329h CO (3 jours par cas). Inversement, si un congé de 3 jours est pris en vertu de l’art. 329h CO, le travailleur peut également, à l’échéance de celui-ci, prétendre à une prolongation de ce congé payé en vertu de l’art. 324a CO. Dans de tels cas, il faut toutefois que les conditions de l’art. 324a CO soient remplies et, en particulier, que le crédit annuel de l’échelle de Berne n’ait pas été épuisé (Empêchement de travailler).
Exemple : un employé dans sa 1ère année de service aura un droit à 3 jours par cas de maladie de son/ses enfant(s), basé sur l’art. 329h CO en lien avec l’art. 36 LTr, auquel s’ajoute un crédit de 3 semaines selon l’échelle de Berne (crédit limité).
Un droit, oui… mais jusqu’où ?
Si le droit pour un salarié de s’absenter pour prendre en charge un enfant malade est reconnu et protégé par le droit du travail, il n’est pas absolu. Cette prérogative s’inscrit dans un cadre légal, assorti de conditions et de limites destinées à concilier les aléas familiaux du salarié avec les impératifs de l’entreprise.
Selon la FPE-CIGA, quatre limites essentielles encadrent l’exercice du droit à l’absence pour garde d’enfant malade :
- Le collaborateur est tenu par son devoir de fidélité envers l’employeur. Il doit tout mettre en œuvre pour sauvegarder ses intérêts et trouver une solution de garde le plus rapidement possible (solutions de garde d'urgence).
- Le collaborateur est tenu de fournir la preuve de la maladie de son enfant. Si la règle est de présenter à l’employeur un certificat médical attestant la nécessité de prise en charge de l’enfant (art. 36 al. 3 LTr) dès le premier jour d’absence, l’art. 329h CO ne précise pas cette exigence. Le collaborateur peut ainsi être admis à présenter d’autre moyens de preuve dans des circonstances particulières, si besoin. Aussi, imposer un certificat médical dès le premier jour d’incapacité revient souvent à encombrer les médecins pour des démarches purement administratives, sans bénéfice pour la prise en charge du patient. Il revient ainsi à chaque entreprise de déterminer les moyens de preuve qu’elle exige pour accorder le congé.
- Le collaborateur ne peut faire valoir son droit à un congé payé uniquement si aucune autre solution de garde pour l’enfant (par le conjoint ou par une autre personne) n’est possible. Si l’employé trouve une solution de garde dès le premier jour d’absence, il ne peut s’absenter plus d’une journée.
- De plus et afin d’éviter les abus, nous sommes d’avis qu’une limite de trois jours par cas peut être imposée par l’employeur, aussi bien sur le crédit de l’art. 329h CO que celui de l’art. 324a CO. Ainsi, un congé prolongé ne devrait être admis que dans des cas exceptionnels et graves, sur présentation d’une attestation médicale justifiant que la présence du parent est indispensable auprès de l’enfant pour des raisons médicales.
Le thème traité dans cet article est à la fois vaste et délicat et soulève de nombreuses questions pratiques qui dépassent le cadre de la présente contribution. Par exemple lorsque l’enfant est malade pendant les vacances de l’employé ? Peut-il récupérer 3 jours de vacances ? De même, si les deux parents sont salariés, ont-ils chacun droit à un congé de 3 jours pour assurer la garde de leur enfant ou le maxima de 3 jours vaut-il « par ménage » ?
Pour toute question relative à ces questions ou à d’autres cas particuliers, notre service juridique se tient volontiers à votre disposition.
Nadège Morandi, service juridique de la FPE-CIGA
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